【法治課】

作者：王紹喜（天津大學(xué)法學(xué)院副教授）

電商直播已經(jīng)成為我國數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要引擎之一。2022年，我國電商直播市場規(guī)模達(dá)3.4萬億元，比2021年增長53%。不過，實(shí)踐中直播帶貨也存在不少問題，如商品質(zhì)量參差不齊、虛假宣傳、價格欺詐、售后服務(wù)無法落實(shí)等。與此同時，直播帶貨是否屬于廣告、直播帶貨中的主播是否是廣告代言人……這些涉及消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的問題，也值得關(guān)注并進(jìn)行探討。


【資料圖】

以類型化方式區(qū)分直播營銷性質(zhì)

對于直播帶貨是否構(gòu)成廣告，目前主要有兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，直播帶貨類似于超市賣場，主要是靠主播的現(xiàn)場互動來帶動銷售，屬于人際傳播，不屬于廣告。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，廣告是通過一定的媒介和形式對商品或服務(wù)進(jìn)行宣傳,直播帶貨既對商品或服務(wù)進(jìn)行宣傳，又使用了一定的媒介和形式，符合廣告的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為廣告。這兩種觀點(diǎn)之所以截然不同，是因為對直播帶貨這一模式的解讀存在差異。

其實(shí)，國家市場監(jiān)督管理總局（以下簡稱“市場監(jiān)管總局”）等七部門2021年頒布的《網(wǎng)絡(luò)直播營銷管理辦法（試行）》（以下簡稱“直播管理辦法”）對直播帶貨作出規(guī)定。按照直播管理辦法第11條的規(guī)定，直播營銷平臺提供付費(fèi)導(dǎo)流等服務(wù)對直播營銷進(jìn)行宣傳、推廣，構(gòu)成商業(yè)廣告的，應(yīng)履行廣告發(fā)布者或廣告經(jīng)營者的義務(wù)?！皹?gòu)成商業(yè)廣告”的用語表明，直播營銷可能構(gòu)成商業(yè)廣告，也可能不構(gòu)成商業(yè)廣告。這一模糊的用語在一些學(xué)者看來，并沒有對網(wǎng)絡(luò)直播營銷的性質(zhì)表明立場。市場監(jiān)管總局于2023年2月修訂發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》也規(guī)定，通過互聯(lián)網(wǎng)直播方式推銷商品或服務(wù)，構(gòu)成廣告的，應(yīng)承擔(dān)廣告主的責(zé)任和義務(wù)?？梢姡瑹o論是直播管理辦法還是《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》，都沒有排除直播營銷或相關(guān)信息構(gòu)成廣告的可能性。

在考慮直播營銷信息是否構(gòu)成廣告時，不僅要根據(jù)廣告法關(guān)于廣告的定義來考慮，也要考慮直播營銷的現(xiàn)狀、特征和經(jīng)營模式。對于直播帶貨中的相關(guān)信息是否構(gòu)成商業(yè)廣告，宜根據(jù)類型化的做法加以區(qū)分：一是在直播中既有直播宣傳也有廣告宣傳，對于廣告宣傳，應(yīng)直接認(rèn)定為廣告。二是直播營銷中不直接出現(xiàn)廣告信息但直播間擺有商品樣品或貨架，對此展示的樣品或貨架，需要考慮直播時間長短、擺放品類、數(shù)量、直播方式等情況綜合判斷是否構(gòu)成廣告。三是對于涉及醫(yī)療、醫(yī)藥、醫(yī)療器械產(chǎn)品和保健食品的展示，應(yīng)按廣告處理，否則將構(gòu)成廣告法第16條和第18條禁止的變相發(fā)布廣告情形。四是對于主播在直播營銷中使用的話術(shù)或宣傳語，一般不認(rèn)定為商業(yè)廣告，但若對直播錄屏、截屏或同時附有文字直播進(jìn)行宣傳，則構(gòu)成商業(yè)廣告。

綜合認(rèn)定帶貨主播角色定位

廣告法將廣告代言人界定為廣告主之外，在廣告中為商品或服務(wù)作推薦或證明的自然人、法人或其他組織。在直播帶貨中，主播對產(chǎn)品或服務(wù)的推薦、證明是否構(gòu)成廣告代言，存在兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，主播類似于商場超市賣場中的導(dǎo)購，不是廣告代言人；另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，主播構(gòu)成廣告代言人，因為帶貨主播的確是為商家的產(chǎn)品作推薦和證明，而且收取商家的費(fèi)用?！痘ヂ?lián)網(wǎng)廣告管理辦法》只規(guī)定直播營銷人員構(gòu)成廣告代言的，應(yīng)承擔(dān)廣告代言人的責(zé)任和義務(wù)，對于直播營銷是否構(gòu)成廣告代言也沒有明確規(guī)定。

主播是否構(gòu)成廣告代言人，是一個復(fù)雜的問題。因為它與直播的商業(yè)經(jīng)營模式有關(guān)?？梢愿鶕?jù)主播在直播營銷中的角色，分不同的情況來探討：一是主播是直播營銷平臺聘請的人員，例如，京東商城或抖音視頻號聘請某藝人作為主播，此時主播可能構(gòu)成該平臺的廣告代言人，但并不必然如此，需要根據(jù)實(shí)際的委托關(guān)系、費(fèi)用、合同條款、責(zé)任承擔(dān)等方面來綜合加以認(rèn)定；二是主播是直播間的運(yùn)營者，此時主播若與商家形成廣告代言法律關(guān)系，則同時構(gòu)成廣告代言人和廣告發(fā)布者，若沒有形成廣告代言法律關(guān)系，則構(gòu)成廣告表演和廣告發(fā)布者；三是主播是獨(dú)立的直播營銷人員，此時主播既可能是廣告代言人，也可能只是提供勞務(wù)服務(wù)的自然人。四是主播是直播人員服務(wù)機(jī)構(gòu)（即MCN）的工作人員，接受后者的管理，此時主播既可能是廣告代言人，也可能不是，而MCN則可能構(gòu)成廣告經(jīng)營者。

消費(fèi)者的合法權(quán)益如何保護(hù)

首先，消費(fèi)者要了解自己所具有的權(quán)利。依據(jù)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法,消費(fèi)者享有人身財產(chǎn)安全權(quán)、知情權(quán)、自主選擇權(quán)、公平交易權(quán)、損害賠償請求權(quán)、監(jiān)督權(quán)等權(quán)利，經(jīng)營者則負(fù)有相應(yīng)的義務(wù)。與直播帶貨相關(guān)，經(jīng)營者采用網(wǎng)絡(luò)方式銷售商品的，除特殊的除外商品外，消費(fèi)者享有七天無理由退貨的權(quán)利。如果消費(fèi)者對直播購買的商品不滿意，可以要求經(jīng)營者退貨。一旦出現(xiàn)爭議，消費(fèi)者需要了解自己有哪些權(quán)利以及什么權(quán)利受到了侵害。

其次，消費(fèi)者要學(xué)會通過相關(guān)渠道保護(hù)自己的合法權(quán)益。面對經(jīng)營者，消費(fèi)者往往處于弱勢地位，需要尋求相關(guān)方的適當(dāng)支持。例如，對于直播帶貨中未能得到解決的問題，消費(fèi)者可以向市場監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)投訴或舉報，請求行政管理部門對發(fā)布虛假廣告的廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者進(jìn)行懲處，也可以根據(jù)要求消費(fèi)者保護(hù)協(xié)會提起訴訟或支持提起訴訟。對于不能提供廣告主的真實(shí)名稱、地址、有效的聯(lián)系方式的，消費(fèi)者可以依據(jù)廣告法要求廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者先行賠償。

最后，要善于保留和保存相關(guān)證據(jù)。在直播營銷中，由于直播帶貨有即時交易的特征，消費(fèi)者如果沒有存有證據(jù)，將難以維護(hù)自己的合法權(quán)益。例如，對于主播的宣稱、直播平臺提供的相關(guān)信息，如果消費(fèi)者沒有及時留存，將會給其后續(xù)維權(quán)造成不利影響。盡管消費(fèi)者很難做到對直播營銷全程錄屏或截屏，但對于實(shí)質(zhì)性信息應(yīng)當(dāng)通過拍照或錄像等方式予以留存。

《光明日報》（ 2023年04月08日 05版）

來源：光明網(wǎng)-《光明日報》

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